周威烈王二十三年

法律是管理工具还是契约

01、中西方对于法律的认识有很大差异。把法律当作一种管理工具还是一种契约，体现出两种完全不同的社会治理模式。李克的《法经》条目森严，对私人生活的其他方面也有相应的规定。

禁止一妻二妾

你可能有一种印象，古人只要养得起，三妻四妾很正常。的确，一夫一妻多妾从来都是古代社会的常态，家庭里的尊卑关系很清晰：妻子服从丈夫，妾服从妻子；妻子生的儿子是嫡子，嫡子当中的老大是嫡长子，拥有合法继承权，妾生的儿子叫庶子，没地位。多数时候，哪怕一夫一妻几十个妾也是正常的。

02、但是《法经》很另类，它明确规定，不可一夫多妻："夫有二妻则诛，妻有外夫则宫。"如果男人有两个妻子，便是死罪；如果妻子在外边有男人，要处宫刑，破坏生殖器官，剥夺生育能力。严厉处罚一夫二妻或妻子有情人，这还好理解，大概是因为这样会引发继承权纠纷，在任何时代都会被禁止。但更特别的是，《法经》居然规定："夫有一妻二妾，则刑聝（guó)。"一个男人最多一妻一妾，如果有一妻二妾，就是违法的，要被割掉耳朵。

03、为什么《法经》会管这么多呢？《法经》认为，这叫"淫禁"。"淫"有"过度"的意思。也许李克立法的初衷，是想让女性资源在男人当中尽可能地平均分配，这对社会稳定会有好处。但问题是，在古代社会，普通老百姓可能养活一个老婆都很困难，养得起三妻四妾的，多半是公子王孙、达官显贵，这种法律规定，他们能遵守吗？如果他们犯法，法律会不会一视同仁呢？《七国考》中的《法经》摘录对此没有提及，但其中提到了几条针对大人物的法律，可以触类旁通。

《法经》时代的以法治国

04、受贿罪，这个罪名当然只针对大人物。犀首是一个高级职位，《法经》规定，自犀首以下，受贿是死罪。但如果受贿额度太低，不超过某个限度的话，只要交罚款就可以了。若论官阶，丞相最高。如果丞相收受贿赂，要不要杀？法律无情，当然要杀，但不是杀丞相本人，而是杀丞相的助手。那么，如果太子犯法，会不会与庶民同罪？当然不会，但情形和丞相相反，太子反而受罚更重。比如，《法经》严禁赌博，违法的人要交罚款，如果太子赌博被抓到了，就要挨打，具体的打法就是"笞"，用鞭子或者竹条抽。如果太子又去赌博，再次被抓，处罚就升级为"特笞"，狠狠地抽。第三次被抓到，就废了他的太子身份，另立一位太子。那么，如果国君违法，会不会与庶民同罪？答案非常简单明确：绝对不会。

05、魏侯以下，都要守法，魏侯本人处于法律之上。这是法家最基本的立法精神，无论法律多么一视同仁，但最高统治者一定要在法律之上，不但不受法律限制，还有权干涉法律。这个法律精神贯彻了古代社会始终。如果了解乌台诗案的司法流程，就会发现，虽然北宋的法律建设高度发达，权力制衡的设计非常巧妙，但皇帝只要想干涉，很简单就可以一锤定音。理解这一点，是理解中国历史的关键。法律的意义，在于最高统治者可以"以法治国"，重点是那个"以"字，它的意思是，最高统治者"运用"法律来治理国家，法律是一件管理工具，法律的属性是工具属性。

06、对照西方历史，我们会发现，西方法律在很大程度上是契约属性。今天我们经常说起"契约精神"这个词，但"契约精神"既不是从商业行为发展来的，也不是从政治关系发展来的，而是从更加古老的人神关系发展来的。我们知道，《圣经》分为《旧约》和《新约》两部分，《旧约》记载的是耶稣以前的以色列古代史，《新约》记载的是耶稣和使徒们的事迹。犹太教只认《旧约》，不认《新约》，基督教立足于《新约》来理解《旧约》。但无论是《旧约》还是《新约》，相同点是：它们都有"契约"的含义。

07、所谓"旧约"，是上帝和以色列人或者说犹太人订立的契约，所谓"新约"，是上帝借着耶稣和信徒重新订立的契约。上帝和人类之间就这样构成了一种契约关系，只要人类不违约，上帝就有义务守约，而人类一旦违约，上帝就会按照约定，让人类承担相应的违约责任。

契约精神

08、订立契约，应该基于互利互惠的目的，人类当然有求于上帝，但上帝难道也有求于人吗？是的，上帝还真的有求于人，那就是让人尊奉自己为唯一的神，绝不可以崇拜别的神。《旧约》里的上帝并不是全人类的神，而是以色列人的保护神，或者说战神，而其他民族也有各自崇拜的神。以色列的先民意志很不坚定，很容易违约去崇拜别的神，所以经常受到上帝的惩罚。实际上，犹太教的《圣经》，也被称为《希伯来圣经》，它和基督教《圣经》当中的《旧约》并不是完全重合的，这里暂且不究细节。

09、为什么契约要分出新旧呢？这首先是一个立场问题：只有站在基督教的立场，契约才有所谓的新旧之分。在基督徒看来，上帝和犹太人虽然早早就订立了契约，但犹太人不断违约，上帝这才废除了与犹太人的契约，不再把犹太人当作自己的选民，转而与所有相信耶稣的人订立新的契约，这就是《新约》。

10、当基督教树大根深之后，《旧约》的地位自然减弱，人们不再需要借着《旧约》来理解《新约》了。站在基督教的立场，当上帝和人类立下新的契约之后，原先的契约当然也就没那么重要了。但是，站在犹太教的立场，契约只有一部，世世代代都应该遵守，这部契约自然不该叫《旧约》，而既然无所谓旧，也就无所谓新，所谓《新约》并不成立，耶稣也不是神子，而只是一名普通的先知。

11、事实上，《旧约》里的人神契约不止一份。通读《旧约》就会发现，上帝竟然在不断地与人立约，或者说，不断废掉旧的契约，订立新的契约。比如在著名的大洪水事件里，上帝不满意人类的堕落，降下一场全球性的大洪水毁灭众生，只有好人挪亚一家事先得到警告，提前造了一艘方舟，载着各种成双成对的飞禽走兽逃过一劫。洪水结束之后，上帝和所有幸存者立约，承诺再也不会有洪水来毁灭生命了。这项契约永久生效，并且，上帝还特别为它做了一个记号：彩虹。上帝只要看见彩虹，就会想起这项契约。

12、这项契约，通常称为挪亚之约。彩虹的登场告诉我们：契约是需要标记物的，比如图章或亲笔签名。整部《旧约》，或者说整部犹太教的《圣经》，最重要的标记物只有一个——割礼。从这项契约开始，犹太人成为上帝的选民。所谓选民，就是被上帝挑选出来，专门加以保护的民族，上帝也因此成为犹太人专属的上帝。犹太人的选民意识，就是从这里来的。订立新约，又是用什么做标记呢？旧的标记物还会继续生效吗？

13、订立新约的标记物，在今天很容易见到。基督教有一个圣餐礼的仪式，基督徒会喝葡萄酒，吃一种特殊的、没有经过发酵的小圆饼，葡萄酒象征耶稣的血，饼象征耶稣的身体。《新约》里的福音书记载了最后的晚餐，那一天是犹太人最重要的宗教节日——逾越节，按照传统，这一天应该杀羊羔给上帝献祭。傍晚耶稣和十二门徒一同吃饭，耶稣知道犹大已经出卖了自己，自己即将被捕、被杀，于是，他把无酵饼掰开，分给门徒，说这是自己的身体，为众人而舍，饭后又端起葡萄酒杯，说道："这杯酒是用我的血所立的新约，这血是为你们流的。"

14、在基督教文化里，契约无所不在，古代欧洲的地理局势和封建制度又刚好能让很多世俗势力达到僵持不下的状态，通过契约立规矩。而中国接受的外来宗教，最能开枝散叶的是佛教，而不是基督教。佛教有经、律、论三分法，其中的律，从表面看是戒律，本质其实就是佛教内部的法律，而这套法律完全能够与中国本土的法律精神相呼应，是一整套具有工具属性的管理方法。而且它也和中国本土的世俗法律一样，不断靠打补丁来应对新问题，结果越搞越烦琐，甚至形成了被称为"律宗"的一大宗派。

15、佛教以律管理僧团，世俗以法治理国家。所谓"以法治国","治国"才是法律的目标，个人权益几乎不会受到重视，哪怕牵连无辜者也无所谓。《法经》有的一条禁令——城禁，意思是严禁翻越城墙，违法者死。如果10人以上结伙翻越城墙，那就不仅仅是死罪了，这些罪犯全乡、全族的人都要杀光。

16、这样的立法初衷，应该是让亲戚和邻居之间彼此监督，彼此约束，降低执法成本。所以不难理解为什么儒家会看不惯法家，当然，法家也同样看不惯儒家，认为儒家的刑法思想过于理想化，不切实际。所谓法家，即是严刑峻法。儒家说"刑不上大夫，礼不下庶人"。但到了李克这里，贵族犯法，也要处以肉刑。肉刑是不是就是更有威慑力的惩罚呢？这个问题仍待探讨。

肉刑一定是重罚吗

17、法家特别爱用严刑峻法，甚至不惜施以肉刑。既然儒家不认同法家，那么儒家怎么对付犯罪呢？如果不施以肉刑，仅靠教化，能否达到治国的目的呢？

肉刑和象刑

《汉书·刑法志》追溯刑法的历史，说在禹统治时期，社会风气已经不如以前好了，无法沿用尧、舜两位大圣人的统治方式，无奈之下，只好发明了肉刑。后来社会风气越来越坏，肉刑就被沿袭下来。豫让暗杀赵无恤时伪装手法就是"诈为刑人"，即把自己弄残，让自己看上去像是受过肉刑的人。

18、肉刑共有五类，合称五刑，分别是墨、劓（ yì )、刖（yuè）宫、大辟。墨，是在脸上刺青；劓（ yì )，是割掉鼻子；刖（yuè），是把脚砍断；宫，是损害生殖器官，对男女罪犯都适用；大辟，就是杀。从考古发现的遗骸来看，杀的手段有砍头、腰斩，也有活埋。儒家所谓的"刑不上大夫，礼不下庶人","刑"就特指肉刑。大夫以上的贵族阶层，无论犯多大的罪，也不能用肉刑惩罚。

19、也许有人会说，尧舜时代社会风气太好了，肉刑没有存在的意义，甚至根本想不到这样的刑罚。其实，就算是尧舜时代，也难免会遇到好人犯错的问题，尤其是犯了大错，难道他就可以不受惩罚吗？比如，张三不小心点着了李四家的房子，烧死了李四全家老小，或者因为三角恋爱，平日温良恭俭让的年轻人一时间血气上涌，激情杀人，难道不会被制裁吗？制裁当然要有，而且制裁手段还是五刑。但不同的是，尧舜时代的五刑，称为"象刑"。

20、"象"是象征的意思，顾名思义，所有惩罚方式都是象征性的。该处以墨刑的，戴一个黑色的头巾就可以了；该割鼻子的，系上草编的帽带；该砍脚的，穿上特殊的麻鞋；该处以宫刑的，把衣服的前襟剪去一截；该砍头的，穿上红色的、不缝边的、没有衣领的衣服。可能大家会认为，开玩笑吧，这种惩罚有什么用？荀子在文章里也提到了象刑，并对象刑持怀疑态度，认为刑罚和罪行相当，社会才能治理好。(《荀子·正论》)

霍桑的《红字》

21、其实，这种象征性惩罚不光中国有，外国也有。19世纪的美国小说家霍桑有一部代表作《红字》，故事背景设在北美殖民地新英格兰。女主角海斯特·白兰年轻时嫁给了一个丑陋、伪善，年纪大自己很多的男人。后来丈夫失踪，白兰在寂寞的等待中爱上了一个青年牧师。他们有了爱情的结晶，导致秘密恋情暴露，结果白兰入狱，在狱中生下了一个女儿。那个不近人情的清教徒小镇为了惩罚白兰，让她在胸前佩戴一个红色的 A 字，那是通奸（ Adultery ）的首字母，她必须终生戴着这个耻辱的标记。

22、以上概述是站在作者立场来讲的，如果用世俗道德的腔调重新表达一遍的话，应该这样说：海斯特·白兰在丈夫失踪之后，空床难独守，凭着有几分姿色和狐媚子的劲儿，竟然勾搭了一个小白脸儿，啧啧啧，还是一个牧师。这个臭不要脸的女人犯下了通奸大罪，要不是因奸成孕，险些逃脱了正义的制裁。但是，充满基督宽容精神的清教徒小镇并没有把她浸猪笼，而仅仅让她在胸前佩戴了一个红色字母 A ，委婉地提醒她曾经铸成的罪孽，希望小镇上的其他人会因为看到这个标志而和这个罪人保持距离，并且引以为戒。天哪，看看这个小蹄子的贱相吧，体面的男人女人可得离她远点儿。

23、似乎最能体现宽容精神的一点是，女主角胸前的那个红字是由她自己绣的。小说里的描写是："在她衣服的胸部，现出了 A 形的字，那是精美的红布制成的，四周有金线织成的细工刺绣和奇巧花样。这个字做得非常地雅致，具有丰富华美的想象力，真成了她所穿的衣服上最完美的装饰。她那身衣服也十分华美，很合乎当代的趣味，但却是远远地超出了殖民地的节俭法令所许可的限度'。"《红字》虽然是一部小说，但社会背景是真实的，殖民地时代真的有过这样的法律。那么绣在胸前的这个红色的 A ，不就是象刑吗？

24、象刑和肉刑有一个共同点，那就是让罪犯可以被人很容易从外观上识别出来。肉刑当中，最轻的刑罚是墨刑，不过是在脸上刺字，单从痛感上说，比挨一顿鞭子轻松多了。但皮鞭和棍棒都不在五刑系统之内，因为它们没法起到辨识的作用。五刑当中，无论刺青还是砍脚，都会在犯人的身体上造成永久的、无法修复的伤害，任何人看到一个男人身上有这样的伤，心里会立即把它翻译成三个字：大坏蛋。同样道理，任何人看到一个女人胸前有一个红色的 A ，也会立即把它翻译成三个字：小破鞋。于是，"大坏蛋"和"小破鞋"们虽然并没有遭到放逐，但他们的生活已经形同放逐了。

25、海斯特·白兰生活在一个清教徒小镇，清教徒的道德洁癖注定会让她受尽歧视。白兰虽然有着罕见的倔强，甚至会用上乘的刺绣手艺给自己绣出那个 A 字，以显示自己的不屈服，但在那样的环境里，她也几乎被逼疯了。

荀子的挑战

26、象刑在古今中外广泛存在，只不过很多实质上的象刑并没有被人们当成象刑来看待。《旧唐书·吐蕃传》记载了吐蕃的风土人情，说吐蕃人特别看重勇士，打仗时，要等到前队的人都死光了，后队才接着上。战死最光荣，病死最窝囊。如果一家人祖祖辈辈的男丁都是战死的，这家就是第一等的高门大户。在这样的风俗下，临阵败逃的人会受到怎样的惩罚呢？吐蕃的做法是，既不杀，也不打，只是在他的头上挂一根狐狸尾巴，表示这个人像狐狸一样胆小，在人多的场合，拉着他走上一圈。在吐蕃人看来，遭这种羞辱，痛苦程度仅次于死。

27、但荀子作为一个很不纯正的儒家学者，觉得象刑论者都把事情想拧了，重罪轻罚很不合理，如果象刑真的存在，也只能存在于当今乱世，而不可能存在于尧舜时代的太平盛世。真相应该是太平盛世的刑罚重，乱世里的刑罚轻。(《荀子·正论》)荀子的逻辑还是很清晰的。不难想象，一个社会如果真的重罪轻罚，就等于鼓励大家为非作歹。好比今天的交通法，如果把酒驾和闯红灯的处罚标准改成不扣分，罚款两毛钱，会有什么后果。

28、但是，荀子的逻辑虽然没什么毛病，前提却错了。象征性的惩罚真的算是重罪轻罚吗？这就能够看出荀子的时代局限性了。用战国时代的眼光来看象刑，当然会认为这是重罪轻罚。用今天的眼光来看，似乎也是这样。但是，人类学研究告诉我们，在原始的部落生活里，象刑的惩罚力度一点都不轻，受了象刑的人可能真的会感到生不如死。

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